El artículo redactado por Erick Palao Vizcardo (*) nos presenta una visión detallada y perspicaz sobre la transferencia de responsabilidad penal en operaciones de fusión y adquisición en el contexto legal peruano. Nos guía a través de los desafíos y consideraciones clave que rodean a estas transacciones empresariales, ofreciendo insights valiosos sobre cómo las entidades pueden gestionar adecuadamente su responsabilidad penal en este contexto.
En el complejo entramado de operaciones de fusión y adquisición, donde las responsabilidades corporativas se entrelazan y se redefinen, la due diligence y el compliance emergen como herramientas fundamentales para salvaguardar los intereses de las entidades involucradas. La due diligence, un proceso exhaustivo de investigación y análisis, y el compliance, el conjunto de medidas diseñadas para garantizar el cumplimiento normativo, se convierten en aliados estratégicos en la gestión de la responsabilidad penal en este contexto.
En diversos contextos jurídicos, como el español, chileno y argentino, se han abordado la transferencia de la responsabilidad penal en el marco de operaciones de fusión y adquisición. En estos casos, la legislación establece que la responsabilidad penal de la entidad fusionada o adquirida (Target) se transfiere a la entidad resultante de la operación, con el objetivo de evitar eludir responsabilidades mediante maniobras elusivas durante la reorganización societaria.
No obstante, en el contexto peruano, surge un debate sobre la coherencia de esta cláusula de transferencia con el modelo de autorresponsabilidad establecido en la Ley 30424. Esta normativa promueve la responsabilidad penal de las personas jurídicas basada en su propio comportamiento y grado de diligencia en la prevención de delitos, lo cual contrasta con la transferencia automática de responsabilidad penal hacia la entidad absorbente en una fusión o escisión.
La due diligence, al permitir una evaluación integral de los riesgos asociados con la entidad fusionada o adqurida, proporciona a la entidad absorbente la oportunidad de identificar posibles contingencias legales y penales. Mediante la revisión minuciosa de la documentación pertinente, la indagación sobre la situación legal y financiera de la entidad objetivo, y la realización de entrevistas y revisiones forenses cuando sea necesario, la due diligence arroja luz sobre cualquier potencial amenaza que pudiera afectar la responsabilidad penal de la entidad absorbente.
Por otro lado, el compliance, al establecer y hacer cumplir estándares y procedimientos internos en línea con la legislación vigente, sirve como un escudo protector contra la responsabilidad penal. Al implementar un robusto modelo de prevención, que incluya políticas claras, capacitación continua, supervisión efectiva y mecanismos de monitoreo, la entidad puede demostrar su compromiso con el cumplimiento normativo y su voluntad de mitigar la posibilidad de la comisión de delitos en su entorno.
La transferencia de responsabilidad penal, según algunos expertos, conlleva a una responsabilidad penal objetiva hacia la entidad absorbente, lo cual contradice los principios de culpabilidad establecidos en el derecho penal peruano. En lugar de evaluar el defecto de organización de la entidad absorbente, se centra únicamente en la diligencia o falta de esta en el proceso de fusión o adquisición, lo cual constituye un criterio subjetivo de culpabilidad.
Para mitigar esta situación, el artículo 2 de la Ley 30424 prevé que la entidad absorbente puede eximirse de responsabilidad penal si realiza un adecuado proceso de due diligence de cumplimiento penal antes de la operación de fusión o escisión. Este proceso implica una serie de acciones razonables orientadas a verificar la idoneidad de la entidad fusionada o escindida en términos de cumplimiento legal y prevención de delitos.
Entre las acciones recomendadas se encuentran la elaboración de un cuestionario de cumplimiento penal, la solicitud de información detallada a la entidad fusionada o escindida, la revisión exhaustiva de dicha información, la verificación de la misma a través de fuentes externas y la realización de entrevistas a personas clave dentro de la entidad fusionada o adquirida. Además, se sugiere la elaboración de un informe de «red flags» para identificar posibles contingencias legales.
Además, se enfatiza la importancia de la trazabilidad en el proceso de due diligence, que permitirá demostrar ante las autoridades judiciales la diligencia y el esfuerzo realizado por la entidad absorbente para prevenir la comisión de delitos por parte de la entidad fusionada o escindida.
Si bien la transferencia de responsabilidad penal en operaciones de fusión y adquisición plantea desafíos en el contexto legal peruano, el adecuado proceso de due diligence de cumplimiento penal puede ser clave para eximir a la entidad absorbente de responsabilidad penal y garantizar la integridad y transparencia en estas transacciones empresariales.
En conclusión, es crucial destacar que una due diligence y un compliance efectivo no solo mitigan los riesgos legales y penales, sino que también pueden eximir a la entidad absorbente de responsabilidad penal en caso de que se produzcan infracciones por parte de la entidad fusionada o adquirida. Al demostrar que se han tomado todas las medidas razonables para identificar y prevenir la comisión de delitos, la entidad absorbente puede obtener una exención de responsabilidad penal, protegiendo así su reputación y su posición en el mercado.
(*) Anotaciones extraídas del artículo LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN LAS OPERACIONES DE M&A: ¿SE PUEDE EXIMIR DE RESPONSABILIDAD PENAL A TRAVÉS DE UN ADECUADO DUE DILIGENCE DE COMPLIANCE PENAL?. de Erick Palao Vizcardo.
