La FCPA y su aplicación extraterritorial. Sus efectos en Venezuela
La Foreign Corrupt Practices Act, conocida como Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero (“FCPA”, por sus siglas en inglés) es una ley federal de los Estados Unidos de América nacida a finales de la década de los 70’s, frente a escandalos de corrupción que involucraban a empresas de ese país en sus actividades en el extranjero y los nocivos efectos de tales prácticas en la nación.
Debe aclararse que las conductas sancionables son muy variadas, pues van de la simple promesa y la oferta hasta pagos realmente efectivos[1].
La FCPA también sanciona la falta de cumplimiento de deberes de informar a entes reguladores de los EE.UU. sobre sus actividades comerciales en el exterior.
Hay que distinguir los efectos extraterritoriales de la Ley, basados en criterios de conexión que establecen algún vínculo entre la norma y hechos o personas ubicados en otras latitudes, con la idea de una jurisdicción universal o con la posibilidad de que dicha legislación americana se pretenda hacer valer soberanamente en cualquier otro país, sin que exista un vínculo que lo justifique.
En el caso del dinero, del mercado de valores y del comercio internacional, la movilidad de los capitales trasciende las fronteras nacionales, de modo que las leyes locales serian ineficaces si no se incluyera en su ámbito punitivo las conductas corruptas internacionales, que generen efectos en diversos países.
Sin embargo, se ha señalado, tal vez con razón, que la FCPA contiene supuestos de tanta amplitud, que en la práctica podría aplicarse en cualquier lugar del mundo y a un gran conjunto de transacciones vinculadas a hechos de corrupción, pues dada la importancia económica de los Estados Unidos de América, es difícil concebir actos comerciales internacionales de relativa importancia que de alguna manera no tengan vinculación con la potencia norteamericana.
Tal amplitud de criterios de conexión llega al punto de afirmar su aplicabilidad en casos de corrupción por el uso de correos electrónicos con servidores ubicados en el territorio de los Estados Unidos, de líneas telefónicas ubicadas en ese país o porque algún directivo de las empresas implicadas sea un nacional de los EE.UU[2].
De la revisión de FCPA, se aprecian dos conclusiones:
1) Formalmente trata de mantener la existencia de factores que conectan la jurisdicción nacional a los hechos, tratándose entonces de un caso de efectos extraterritoriales de una Ley y no de jurisdicción universal ni mucho menos de una especie de soberanía global.
2) En la práctica, los criterios de conexión son tan laxos que pueden conducir a excesos en los que resulta difícil sostener la procedencia de esos efectos extraterritoriales, aunque es justo decir que se ha utilizado la FCPA dentro de la materia de la corrupción y alegando la existencia de factores de conexión con la nación del norte, más allá de la justificación o no de tales vínculos, cuya fortaleza no siempre es clara.
Incluso, las personas que sean consideradas cómplices de los sujetos sometidos a esta normativa podrían ser sancionadas, según el criterio imperante en los tribunales de los EE.UU[3].
Pagos permitidos y consulta preventiva sobre su legalidad
Por otra parte, la FCPA establece una serie de supuestos en los cuales ciertos pagos o aportes a funcionarios extranjeros, partidos políticos extranjeros o funcionarios de esos partidos o sus candidatos, no se encontrarían prohibidos.
Asimismo, previendo la posibilidad de que el emisor de los pagos o aportes tenga dudas sobre su legalidad, se establece la consulta a la Secretaría de Justicia sobre su conformidad con la normativa vigente y en caso de obtener un dictamen favorable, se produciría una presunción desvirtuable que avala su legalidad[4].
Es recomendable entonces que aquellas empresas vinculadas al país regulador que a su vez mantengan relaciones comerciales con gobiernos extranjeros, utilicen este mecanismo de consulta, que tiende a fortalecer jurídicamente las transacciones realizadas.
Distinto es el caso de la defensa basada en que los pagos o aportes serían lícitos de acuerdo con la “ley local” del país extranjero, criterio que se ha aplicado en forma restringida, entendiéndose que no basta que los pagos o aportaciones no es estén prohibidos, sino que debe desprenderse positivamente que la Ley del respectivo país los considera lícitos[5].
La aplicación de la FCPA respecto a hechos ocurridos en Venezuela
En primer lugar, para evitar equívocos en relación con el tema de la soberanía nacional, es preciso indicar que más que aplicar la FCPA en Venezuela se trataría de aplicarla por actos realizados en nuestro país, cuando al mismo tiempo, se cumple con alguno de los supuestos de conexión establecidos por aquella normativa.
Por ejemplo, en el caso de la empresa Siemens, esta fue sancionada por sobornos pagados en diversos países, entre ellos Venezuela, aunque no hubo ningún pago en los EE.UU. Al no haber ocurrido los hechos en USA ni tratarse de una empresa domiciliada en ese país, se argumentó por la empresa la falta de jurisdicción de la justicia norteamericana, pero esta se sostuvo en razón de que “Siemens posee altos ejecutivos de nacionalidad americana y cotiza en la Bolsa de Nueva York.
De esta manera se configurarían los supuestos de sujeto a la Ley FCPA por constituirse “terceros y agentes” –altos directivos de Siemens de nacionalidad estadounidense- y “de asuntos domésticos”-la empresa es sujeto al control de la Comisión de Bolsa y Valores al cotizar dentro del mercado bursátil de ese país.”[6]
Pero no se trató de la aplicación de de la FCPA a una empresa nacional de Venezuela, sino a una empresa transaccional por hechos de corrupción ejecutados en nuestro país y en otros. Tampoco fue su objeto sancionar a los funcionarios sobornados.
También ha recaído la aplicación de la FCPA respecto a personas naturales, en este caso residenciadas en Venezuela, como es el caso de Joe Summers[7], gerente en Venezuela de la empresa Pride International Inc., que fue enjuiciado por sobornos directos e indirectos a PDVSA, con la finalidad de obtener la extensión de contratos y concretar el pago de deudas[8].
Perspectivas de la aplicación de la FCPA
Mientras los afectados sigan cumplimiendo con los mandatos de la FCPA, sin acudir a organismo regulatorios internacionales para pedir sanciones contra los EE.UU. por extralimitarse en el ejercicio de su jurisdicción (En la práctica, se han sometido a la aplicación de esa normativa), ni insistiendo en largos y costosos juicios en la propia jurisdicción estadounidense, existen dos posibilidades de efectos de la FCPA en el ámbito internacional y en Venezuela.
Se seguirá aplicando en:
1) Casos de hechos de corrupción directa, en los que la propia empresa ha realizado los actos calificados como corruptos, siempre que se compruebe alguno de los criterios que vinculan al actor con los Estados Unidos de América, ya sea por ser una sucursal en nuestro país de una expresa domiciliada en USA, que utilice su sistema financiero para sus relaciones comerciales internacionales, que cotice en una bolsa de ese país, entre otros y;
2) Casos de favorecimiento a estas prácticas corruptas, por vínculos con los culpables o por conducta negligente en la aplicación de controles correspondientes, sin ser autores directos de la práctica corrupta.
En ambos casos, insistimos, la amplitud de los criterios de conexión de la FCPA, hace difícil que la justicia norteamericana declare que no es competente para conocer de los hechos, por lo que hay que centrarse en las defensas correspondientes, ya sea la inexistencia de los hechos o que se trata de una actividad lícita, por encontrarse entre las excepciones permitidas, por ejemplo, de conformidad con las respectivas leyes nacionales.
Por supuesto, de demostrarse la existencia de prácticas corruptas, lo más probable es que la empresa involucrada trate de alcanzar un acuerdo para que no prosiga el juicio.
En en el caso del favorecimiento indirecto, resulta relevante demostrar el desconocimiento de la práctica corrupta de la empresa a la que se le pretenda vincular, no bastando para ello la inexistencia de pruebas de complicidad, sino que sería necesario demostrar que los programas de prevención internos funcionan adecuadamente, con la diligencia debida, es decir, en pocas, palabras, que a pesar de cumplir cabalmente con las obligaciones de prevención, era imposible racionalmente identificar y mitigar el riesgo correspondiente, o en otras palabras, que no se estuvo en condiciones de conocer de esa práctica corrupta con anticipación.
Podemos afirmar que la implementación de programas de debida diligencia para prevenir y mitigar el riesgo de prácticas corruptas con empresas respecto a las cuales se mantengan relaciones comerciales, es un imperativo para todas aquellas que de alguna manera podrían enmarcarse en los criterios de conexión atributivos de competencia para la aplicación de la FCPA.
Otro punto a destacar, respecto a grandes compañías propiamente vinculadas a los EE.UU., es la necesidad de la prevención, por lo que es recomendable obtener asesoría calificada sobre los pagos y otras erogaciones que cada legislación nacional permiten de manera lícita, sin que se consideren actos de corrupción.
Asimismo, reiteramos, resulta imprescindible el funcionamiento efectivo de un programa de compliance en materia penal, que abarque al menos lo relacionado con las prácticas corruptas perseguidas por FCPA, como forma de prevenir incurrir en ellas directamente o por relaciones con terceros. En efecto, La FCPA otorga gran importancia a los programas de prevención para evitar actos de corrupción, a los fines de valorar la responsabilidad de las empresas[9]
La recomendación que surge de estas anotaciones en cuanto a Venezuela es muy clara: Si su empresa mantiene relaciones con empresas o entidades públicas venezolanas, con partidos políticos o funcionarios de esos partidos y a su vez tiene alguna vinculación con los EE.UU., debe tomar previsiones para evitar incurrir en violaciones de la FCPA, para lo que es conveniente que cuente con un programa de cumplimiento que utilice los “sellos” que las autoridades de aquel país consideran adecuados frente a los riesgos de incurrir en corrupción, así como la previsión clara de medidas correctivas efectivas en caso de detectarse irregularidades.
[1]Sección 78dd-1 [Sección 30A de la Ley de Valores y Bolsa de 1934]: “dicho emisor, realice en forma corrupta cualquier acto fuera de los Estados Unidos en apoyo de una oferta, pago, promesa de pago o autorización de pago de cualquier dinero, u oferta, donación, promesa de donar o autorización de dar algo de valor a cualquiera de las personas o entidades”.
[2]Sección 78dd-3
[3]https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=f3630c9a-7df6-4fe5-85be-e36ddbed39f1.
[4] Sección 78dd-1 e) 1: “En toda acción planteada conforme a las disposiciones aplicables de esta sección, habrá una presunción refutable de que la conducta, que se especifique en una solicitud de un emisor y sobre la cual el Secretario de Justicia haya emitido un dictamen de que dicha conducta está en conformidad con las normas de cumplimiento actuales del Departamento de Justicia, cumple con las disposiciones precedentes de esta sección”.
[5]https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=f3630c9a-7df6-4fe5-85be-e36ddbed39f1
[6]Cabezas, Víctor: La ley FCPA, ¿un caso de jurisdicción universal?, que se puede consultar en: https://doi.org/10.18272/lr.v2i1.876
[7]Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero (“Foreign Corrupt Practices Act” o “FCPA” por sus siglas En inglés) Luis Alejandro Kolster, Abogado UCAB 1996. LLM Temple University 1998, que se puede consultar en: https://www.uma.edu.ve/admini/ckfinder/userfiles/files/Articulo%20FCPA%20Venezuela.pdf
[8]https://www.sec.gov/litigation/litreleases/2010/lr21617.htm
[9]https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=f3630c9a-7df6-4fe5-85be-e36ddbed39f1
