El soft law es un cuerpo normativo que se diferencia del derecho tradicional porque sus reglas son de complimiento voluntario, si bien existen mecanismos distintos a la coerción directa para estimular su acatamiento.
Nos proponemos realizar algunas consideraciones sobre el soft law dirigido a las empresas transnacionales y sus relaciones con el derecho penal económico (DPE).
Panorama general
Toda empresa, en especial cuando se trata de una corporación o un holding empresarial cuyas acciones se coticen en el mercado de valores, por la propia complejidad de su actividad, así como por el conjunto de regulaciones a las que se encuentra sometida nacional e internacionalmente y, en especial, por el valor económico que representa, es susceptible no solo a ser víctima de delitos económicos, que afecten en mayor o menor medida su desarrollo, su reputación y, en casos graves, su propia existencia, sino que también puede incurrir la empresa en ilícitos penales, que comprometan su responsabilidad, con efectos negativos y graves.
En la multiplicidad de delitos que puede comprender el basto campo del DPE, el universo de dichas empresas contiene en sí misma aspectos potencialmente criminógenos, cuya prevención encuentra en el soft law y otras figuras afines, una herramienta muy útil.
El soft law también puede actuar de manera supletoria o complementaria frente al derecho formal. Un ejemplo práctico de esta complementariedad o supletoriedad, podría ocurrir, cuando un directivo o consejero de una corporación deba ser apartado de su puesto, por haber incurrido en un delito; pues si bien nos encontraríamos ante la reacción formal del DPE, sus previsiones pueden ser complementadas por el soft law, al prever otras consecuencias intra-empresariales.
Incluso, en términos preventivos, estas reglas podrían evitar la conducta potencialmente sancionable, al adoptar las medidas que recomiendan y sugieren estos cuerpos normativos flexibles y de carácter abierto.
Otras interacciones del soft law con el derecho formal
El soft law se vincula de manera muy relevante a la ley formal, ya que puede ser fuente de inspiración para la reforma o emisión de nueva normativa estatal, así como suplirla, complementarla e inclusive, servir de parámetro interpretativo.
El soft law es una figura muy versátil; una fuente de derecho en diferentes sentidos, salvo en el aspecto formal. Esto no quiere decir que sus reglas no puedan estar contenidas en instrumentos formales, siendo el plano ideal su normativizacion. Es catalogado como un conjunto de preceptos que no tienen carácter vinculante, sino el derivado de la obligación de informar o explicar las razones de su incumplimiento, por lo que se les formula bajo la denominación de recomendaciones o sugerencias, que suelen ser verbalizadas con las expresiones tales como “debe”, “debería”, “puede” o “podrá”, entre otras, o simplemente son reglas precedidas de expresiones al estilo de “se recomienda, que” o “se sugiere, que”.
La prevención y reacción clásica del derecho penal económico frente a la delincuencia económica intra y extra empresarial. El soft law como complemento o alternativa
Desde el campo jurídico, tradicionalmente se intenta prevenir y sancionar los delitos económicos cometidos en la esfera empresarial (Corporate Crime), utilizando para ello principalmente medios formales, previstos en la legislación mercantil y administrativa aplicables a la actividad societaria –como forma de prevención-, así como en el DPE y en el derecho administrativo sancionador, como respuestas punitivas, todo ello enmarcado en la dogmática clásica.
Frente al DPE, el soft law evidencia que, sin renunciar a la dogmática jurídico-penal general asentada por la doctrina, se aborde desde una perspectiva más amplia el fenómeno de la delincuencia económica internacional relacionada con emprendimientos supranacionales, pues la actividad empresarial requiere un alto grado de flexibilidad en las formas y en el cumplimiento de ciertos principios organizativos y materiales, debido al dinamismo con el que se desarrolla y la necesidad de evitar que cualquier intervención jurídico penal del Estado –especialmente cuando debería procurar en principio proteger su ejercicio económico- entrabe gravemente su funcionamiento, afecte su viabilidad financiera o deteriore irremediablemente su reputación (riesgo reputacional).
Igual precaución debe tenerse cuando es la propia empresa la que incurre en un ilícito penal económico internacional, pues si bien la actividad empresarial transnacional puede afectar derechos individuales y colectivos de gran importancia, que deben ser garantizados por la ley, no es menos cierto que al tratar de prevenir esa afectación o al remediarla, debe tenerse el cuidado –en la medida de lo posible- de no ocasionar un perjuicio irreparable a la actividad empresarial.
Esta tiene un gran impacto económico en el desarrollo social tanto en el ámbito nacional como en el transnacional, por lo que su afectación, en aras de salvaguardar los derechos sociales de ciertos grupos, podría en determinados casos, afectar los derechos de otros, tales como los trabajadores de la propias empresas o corporaciones, los de los residentes de uno o más países, estados, provincias o localidades donde se asienten sus sedes principales u operaciones, entre otros.
Conviene entonces, promover un equilibrio que no se puede lograr dentro del marco del derecho penal clásico, por su intrínseca incapacidad de adaptarse por sí mismo a los cambios que el emprendimiento experimenta día a día, lo que aconseja dirigir la mirada hacia un conjunto de expresiones normativas más flexibles y dinámicas, que de modo general algunos engloban bajo la noción de soft law.
Efectividad del soft law
El Soft Law, considerando cada norma de manera individual, no pareciera cumplir con las características de las normas en sentido estricto, pues para serlo le falta la sanción clásica derivada de su incumplimiento o una forma directa forma de exigir su cumplimiento coactivo, pero esta carencia se suple mediante la aplicación del principio “cumple o informa” (También conocido como cumple o explica), que las dota de una fuerza coercitiva indirecta, ya que su incumplimiento sí tiene consecuencias jurídicas.
Aunque estas no están destinadas a garantizar caso por caso su acatamiento, sino a estimular al empresariado a seguir sus pautas de manera general, para evitar las consecuencias negativas que apartarse de ellas, sin justificación alguna, generaría en la confianza de la empresa respecto a su funcionamiento (consecuencia indirecta), así como, en su caso, las eventuales sanciones derivadas de no informar las razones de su incumplimiento.
Aspectos formales
Las reglas del soft law se formulan recomendaciones y se suelen conjugar en un mismo instrumento con normas clásicas y con simples sugerencias. Estas últimas se diferencian de las primeras, en que no existe deber de informar las razones por las cuales la empresa resuelva apartarse de ellas.
Existe un grupo de nociones o conceptos, relacionados con la actividad empresarial, tanto internacional como nacional, que formalmente deben distinguirse del soft law, aunque también es importante resaltar la relación estrecha que muchas veces existe entre éste y aquellas. Las más importantes serían la autorregulación, la responsabilidad social empresarial y el denominado compliance corporativo.
En general, en un solo documento pueden estar contenidas disposiciones de diferente naturaleza, como por ejemplo en el Código del Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (España), que si bien tienen como norte principal el desarrollo del soft law, en su principio 34 se refiere a lo relativo a la responsabilidad social empresarial, vinculándola al autogobierno corporativo y al soft law, al disponer que: “…la política de responsabilidad social corporativa incluya los principios o compromisos que la empresa asuma voluntariamente en su relación con los distintos grupos de interés e identifique al menos: / a) Los objetivos de la política de responsabilidad social corporativa …/ b) La estrategia corporativa relacionada con la sostenibilidad, el medio ambiente y las cuestiones sociales. / c) Las prácticas concretas en cuestiones relacionadas con: accionistas, empleados, clientes, proveedores, cuestiones sociales, medio ambiente, diversidad, responsabilidad fiscal, respeto de los derechos humanos y prevención de conductas ilegales.” (Negrillas añadidas).
Tomamos este ejemplo para destacar que tanto el soft law, como el compliance (políticas de cumplimiento de diversidad de obligaciones empresariales) y el autogobierno (ámbito que el Estado y los organismos internacionales dejan al empresariado para autorregular su funcionamiento) pueden tener por fin la prevención de conductas ilegales y, más específicamente, en el campo que nos interesa ahora, la prevención de delitos económicos en el ámbito empresarial internacional.
En este contexto, el manejo y dominio del soft law empresarial por las corporaciones internacionales y por sus accionistas es de crucial importancia, pues este campo normativo influye directamente en diversas áreas del emprendimiento.
Áreas de mayor incidencia del soft law. Reacción frente al delito
Sabemos, porque han existido múltiples escándalos sobre la materia –y hasta han sido objeto de atención cinematográfica- del impacto que puede tener el manejo de información confidencial sobre las sociedades cotizadas y, en general, de cualquier gran emprendimiento, lo que es aún más patente si se trata de compañías o corporaciones internacionales.
Entre otros temas sensibles, cuyo indebido manejo podría incluso ser criminógeno, nos encontramos con la emisión de nuevas acciones y las condiciones para su suscripción y venta; la realización de nuevas inversiones, el abandono o cierre de determinados proyectos; la asociación o fusión con otros grupos empresariales; el lanzamiento de nuevos productos; el descubrimiento de nuevas tecnologías e incluso, la denuncia de fraudes u otros delitos cometidos por o contra la empresa, entre tantas otras informaciones potencialmente relevantes.
Otro aspecto potencialmente criminógeno es el relacionado con la acreditación de los accionistas para participar en la Junta General, pues malos manejos en este ámbito podrían incidir en fraudes, apropiaciones indebidas y otros delitos.
Por otra parte, en cuanto al mal desempeño de uno o más integrantes de la Junta Directiva, del Consejo de Vigilancia o del Consejo de Administración, según sea el caso, frente al descubrimiento de conductas reñidas con la ética empresarial, con la legalidad o incluso, con visos de delito, existe el riesgo de que la empresa le confiera prioridad a salvaguardar los intereses de la compañía, en especial su reputación frente a terceros, pues su afectación podría generar efectos muy negativos, desde la pérdida de clientes y oportunidades de negocio, la caída del valor de sus acciones y hasta el inicio de procedimientos administrativos –o penales- que, en cierto casos pudieran conllevar a la intervención de la empresa por parte del Estado.
Ante este riesgo de omisión de denuncia o hasta de encubrimiento de los hechos, la fórmula del soft law puede ser positiva en cuanto a la promoción de las investigaciones correspondientes, siempre que el Estado asuma dar ciertas garantías al empresariado en las actuaciones que realice al perseguir delitos económicos cometidos por o contra las empresas.
La principal de tales garantías es que las responsabilidades individuales de directivos, accionistas o consejeros no deben provocar una reacción oficial desproporcionada, que pueda poner en riesgo la estabilidad económica de la empresa, por lo que debe desarrollarse con discreción y, en la mayoría de los casos, permitiendo el normal funcionamiento del emprendimiento, sin ocasionarle costos significativos que puedan desequilibrar su presupuesto. Estas garantías no deben quedarse en el papel; deben ser tangibles a tal punto que sea la propia empresa la más motivada a realizar la denuncia respectiva y a prestar la mayor colaboración a las autoridades.
En el campo de la prevención, un ejemplo lo tenemos en el Código Alemán de Gobierno Corporativo, destinado a las compañías alemanas cotizadas en bolsa, que declara como sus finalidades la promoción de un “Sistema de gobierno empresarial transparente y comprensible”, se propone fomentar la confianza en la dirección y control de las sociedades anónimas, de los inversionistas, colaboradores, clientes y público en general; estimula la rendición de cuentas y postula el principio “true-and-fair-view”: imagen real de la situación patrimonial, financiera y de la rentabilidad de la empresa. En suma, se busca consolidar estándares “para un una buena y responsable gestión empresarial”.
Como corolario, podríamos afirmar que en gran medida la utilidad del soft law guarda relación con Impacto del manejo de información confidencial por parte de las empresas, especialmente las trasnacionales y cotizadas en el mercado de valores, con la transparencia de sus operaciones y con el control de la actividad de sus directivos y consejeros.
Como aspecto derivado de esa conclusión, se destaca que existe una serie de reglamentaciones internas, librada al autogobierno de la empresa, cuya debida redacción jurídica, procurando su adaptación a las recomendaciones y sugerencias de las reglas del soft law empresarial y enmarcadas en una política general de cumplimiento (compliance), pueden impactar positivamente en la prevención y persecución de los delitos económicos intra y extra empresariales.
Ante estos instrumentos normativos de contenido mixto, la empresa –en este caso, sus asesores legales- debe estar en la capacidad de reconocer cuando se está frente a una norma de obligatorio cumplimiento, cuando ante normas que abren un espacio para la autorregulación y, finalmente, si se trata de reglas del denominado soft law, pues en cada uno de esos casos las consecuencias legales del cumplimiento o no de aquéllas, son diferentes.
Así entonces, toda empresa transnacional debería contar con un equipo –interno o externo-, encargado de brindarle asesoría sobre estos aspectos normativos complejos. Una buena práctica al respecto, es la promoción de consejeros externos (en los Consejos de Vigilancia o de Administración, según sea el caso) o la contratación de servicios de asesoría externa que abarquen no solo la materia del compliance –cada vez más en boga-, sino también el manejo del soft law y el adecuado ejercicio del gobierno corporativo.
