El delito de corrupción entre particulares en Venezuela. ¿Otro supuesto de derecho penal simbólico?

El delito de corrupción entre particulares, corrupción en los negocios o corrupción privada, es un delito semejante a la corrupción pública, de carácter bilateral, mediante el cual se protege el mantenimiento de la leal competencia en las relaciones comerciales entre los particulares, relaciones business to business (B2B).

Para comprender con mayor amplitud el tipo de conductas constitutivas de corrupción en los negocios cabe referir el caso prototípico en la jurisprudencia alemana, denominado caso Korkengeld o Sektkorken (es decir, el caso relativo a los corchos de botella).

En esencia, el caso consistió en que los representantes de una empresa comercializadora de una bebida espumosa (champán francés) ofrecían una recompensa (35 pequines) a todos los locales de hostelería que recomendasen su producto con preferencia a las demás marcas. Como forma de control de que así sucedía, los hosteleros debían entregar el corcho de cada botella que se consumía (de ahí el nombre del caso), a cambio del cual recibían una determinada cantidad de dinero (Gili, 2007, pp. 31-32)[i]. Como se puede apreciar, de esta forma, una empresa que opera en el mercado resultaba favorecida por los destinatarios del producto, que lo adquieren con preferencia al de los demás competidores porque en la elección no prima la calidad o precio de la mercancía, sino un beneficio ilícito.

El delito de corrupción entre particulares[ii] está vigente en el ordenamiento jurídico penal venezolano en virtud de la publicación del Decreto No. 600 denominado “Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos”, gaceta oficial No. 40340, de fecha 23 de enero de 2014. En el artículo 64 fue tipificado de la siguiente forma:

Artículo 64.

Quien por si o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de empresas, sociedades, asociaciones, fundaciones u organizaciones, un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza, para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la prestación de servicios, será castigado con la pena de prisión de dos (2) a seis (6) años.

Con la misma pena será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador, que por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte dicho beneficio o ventaja.

El tipo penal estuvo inalterado en la reforma de la Ley de Precios Justos de fecha 19 de noviembre de 2014 y la reforma del 8 de noviembre de 2015 (artículo 63) la cual se encuentra vigente hasta la presente fecha.

Como precedente foráneo e imperativo a esta iniciativa de tipificación, tenemos la Convención contra la Corrupción de las Naciones Unidas, conocida como convención de Viena [iii], (2004) de la cual Venezuela es un Estado parte. En dicho tratado se instaba a tipificar el delito de soborno en el sector privado, cometidos intencionalmente por los particulares en el decurso de las actividades económicas, financieras o comerciales (artículo 21).

El artículo 64 de la Ley de Precios Justos es una copia casi literal del artículo 286, bis del Código Penal español de 1995, en cuya reforma del 22 de junio de 2010 fue incorporado. Empero hay que dejar por sentado que el injusto penal original fue modificado en la reforma de 30 de marzo de 2015 redactado de la siguiente forma:

Artículo 286 bis.

1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

2. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

La lucha contra la corrupción en el sector privado no es un hecho aislado, sino que se enmarca en un contexto más amplio de persecución de la corrupción como fenómeno que perjudica el correcto funcionamiento de todas las instituciones sociales (Bolea, C, 2013)[iv].

En el ámbito europeo la tipificación de este delito provino de la Dirección marco 2003/568/JAI, la cual imponía la necesidad de tipificación penal con pena de al menos tres años de prisión para este tipo de conducta. En su oportunidad fue criticada la iniciativa legislativa por cuanto el sistema administrativo y mercantil se estimaba suficiente para salir en defensa de la libre competencia y porque confirmaba dicha punición la tendencia hacia un derecho penal simbólico, apartado de los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y de principio de lesividad. (Martínez-Buján, 2015).

La Decisión Marco de la Unión Europea señalaba que la violación de las obligaciones debe entenderse de conformidad con la legislación nacional de cada Estado, debiendo incluir como mínimo “cualquier comportamiento desleal que constituya violación de una obligación legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en el sector de actividad de que se trate a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado”.

Se puede afirmar que el delito de corrupción entre particulares (de índole privada), tiene una estructura análoga al delito de corrupción propia de la Ley Contra la Corrupción (de índole pública), configurándose como un delito de carácter bilateral en el que también se distinguen las modalidades activa y pasiva.

El delito de corrupción activa, es un delito común que no exige ninguna condición para ser sujeto activo del delito. No obstante, dado el específico ámbito donde se lleva a cabo este comportamiento delictivo, lo cierto es que tanto corruptor como corrompido forman parte de empresas mercantiles o sociedades. En efecto, el art. 286 bis, Ap. 2, exige la condición de “directivo, administrador, empleado o colaborador” para ser autor del delito por lo cual es un tipo de delito especial.

Hay que tener presente que el delito de corrupción entre particulares supone un claro adelantamiento de las barreras de protección, que se manifiesta en varios sentidos: a) castigando conductas de mero favorecimiento; b) convirtiendo en autoría conductas de participación; c) castigando actos materialmente preparatorios o ejecutivos pero que formalmente determinan la consumación del delito (delito de emprendimiento); y d) sancionando conductas de deslealtad sin perjuicio patrimonial efectivo. El delito se consuma con la ejecución de cualquiera de las acciones previstas en el tipo penal.

Mucho se ha discutido respecto al bien jurídico tutelado por este tipo penal, por un lado, se consideró que era la protección de la leal competencia en la adquisición y contratación de bienes y servicios, como medio para asegurar el normal funcionamiento del mercado. En esta tesis se apunta en el caso venezolano, al ser incluido este tipo penal en la Ley de Precios Justos.

De forma mediata, algunos doctrinarios entre ellos Muñoz Conde (2010) pregonaba que lo que se protege además es la confianza en la honestidad o ética profesional de los directivos o similares de una empresa. En este tipo penal el bien jurídico protegido es la protección del titular de la empresa y los deberes de fidelidad hacia él por parte de sus empleados (Martínez-Buján 2015, pp 381-383)[v].

Este bien jurídico dejó de tener relevancia jurídico penal en virtud de los fenómenos económicos y sociales que imperan en el territorio nacional, donde la competencia quedó relegada a pocos empresarios que han podido mantener sus actividades comerciales a flote, y como corolario al ser pocos los existentes, no comportan competencia alguna entre ellos. Amén de que un futuro se reforme dicho tipo penal para hacerlo verdaderamente operativo y eficaz en su función de proteger el bien jurídico “leal competencia”.