El carácter salarial de la propina y la forma de calcularla, según el criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia
En un juicio por cobro de prestaciones sociales incoado por un ciudadano que ejercía labores de mesonero (Jairo Gómez Alvarado contra INVERSIONES NOS, C.A. (RESTAURANT CASA FARRUCO), la litis se trabó entre otros aspectos, sobre la determinación de la propina.
La Sala Social del Máximo Tribunal de la Republica estableció, al decidir sobre el fondo de la demanda, en su sentencia N° 40, del 20 de julio de 2020, nuevos criterios sobre el carácter salarial de la propina y otros conceptos vinculados a la relación de trabajo.
Esta sentencia es muy importante, pues involucra algunos aspectos prácticos relacionados con la cultura jurídica que la sentencia referida puede ayudar a corregir.
Por ejemplo, la omisión por parte del patrono –en este caso, de un restaurant– de los registros de las propinas recibidas, que tendría como finalidad precisamente evadir la obligación de incluir el monto que corresponde a cada trabajador, como parte del salario que devenga y, por lo tanto, su incidencia en los cálculos que de ello se derivan, respecto al deposito, registro o pago de las prestaciones sociales, del bono vacacional, de las utilidades, entre otras prestaciones dinerarias a cargo del empleador.
Por lo general, el principal atractivo para los trabajadores para emplearse en restaurantes, cafés, clubes, discotecas, etc., se encuentra precisamente en las propinas recibidas, pero también es habitual que muchos patrones no incluyan este concepto en el cálculo de las prestaciones dinerarias derivadas de la relación de trabajo.
Es importante, por lo tanto, que los trabajadores sepan que ese es su derecho y que el empleador se resguarde frente a eventuales demandas de importante impacto económico, como se puede evidenciar del fallo referido.
En efecto, con ponencia del Magistrado Dr. Danilo A. Mojica Monsalvo, la sentencia in comento estableció el marco para calcular el monto de las propinas cuando no hay acuerdo entre el patrono y los trabajadores o no se prevé un método en la convención colectiva aplicable.
La Sala sigue con amplitud la pauta del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y trata de manera conjunta el cobro del 10% del servicio y los aportes voluntarios de los clientes, como parte de la noción general de “propinas”.
Si bien los criterios para determinar cuánto le corresponde al trabajador en uno y otro caso son diferentes, a la par que la definición que la propia sentencia da de la propina se corresponde realmente con las liberalidades de los clientes para con los mesoneros, chefs, cantineros, etc., pues el cobro de aquel porcentaje del consumo no es estrictamente una elección del comensal.
La referida norma establece el siguiente marco:
Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes.
En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.
Como se adelantó, la Sala realiza una definición de las propinas, a las que se refiere como:
“un beneficio normalmente otorgado por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes o comensales pagada directamente a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc, y por lo general son hechas en efectivo; sin embargo, puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, y forman parte del salario del trabajador”.
De aquí derivan, como notas características, que la propina la sufraga un tercero a la relación de trabajo; por costumbre, la reciben los propios trabajadores, generalmente en efectivo; es variable y tiene carácter salarial.
Como veremos más adelante, la Sala se detiene en su sentencia en el análisis de los componentes de este concepto.
En el caso de estas propinas entendidas como aportes voluntarios de los clientes, la Sala, al verificar que su distribución no fue prevista para el caso sub judice en “convención colectiva o por acuerdo entre las partes”, aplicó la consecuencia que para esta circunstancia prevé el artículo 108 de la ley, es decir, que su determinación debe hacerse “por decisión judicial”.
Para ello, el Máximo Tribunal de la Republica delimitó esta atribución jurisdiccional, al desarrollar los criterios establecidos por la ley, los que analizó a fin de aplicarlos al caso sometido a su decisión.
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Los parámetros previstos legalmente no son taxativos, pues además de “la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora” y “la categoría del local”, la norma se refiere a los “demás elementos derivados la costumbre o el uso”.
Podría colegirse, por la expresiones utilizadas respecto a los factores relacionados con la tasación de la propina en el referido análisis de la sentencia, que el salario mínimo constituye una media correspondiente a una “categoría estándar”, tanto de trabajador como de restaurant, una especia de medida media; por lo que en otros casos, de menor o mayor cualificación del empleado o del comercio, el monto tasado podría ser inferior al salario mínimo o superarlo, respectivamente, aunque sobre este aspecto en particular aspiramos a que la Sala ahonde en este innovador criterio en futuras decisiones.
Por parte, sobre el recargo por el 10% de los consumos y su incidencia salarial, la sala ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo, estableciendo que debía hacerse:
“… tomando en cuenta el monto facturado al mes por la empresa, que observe de los libros de contabilidad y de las facturas de ésta, estando la demandada en la obligación de suministrarle los documentos mencionados y cualquier otro que el experto considere idóneo para calcular lo correspondiente a este concepto; y en caso de que la accionada se negare, corresponderá al actor el salario indicado por éste en su escrito libelar”.
Así, el Máximo Tribunal de la Republica estatuyó una metodología para determinar el monto correspondiente al 10 % del consumo de los clientes, pero no estableció, en general, cómo se determinará la distribución de ese porcentaje entre los trabajadores del restaurant demandado, ni en particular, la parte que le corresponde al trabajador demandante, dejándolo a criterio del experto.
Este debe tener en cuenta lo dispuesto en la norma referida, según la cual debe precisarse “de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso”.
Sobre esto, del propio contenido de la sentencia se desprende que esa metodología podría haber existido y el trabajador haberla conocido, pues en su demanda se manifiesta que dejó de laborar en el restaurant accionado desde la fecha en que se suprimió el pago de lo correspondiente a ese recargo del 10% del consumo a los clientes.
A pesar de ello, la Sala no profundiza en ese punto, sino que lo confía a la determinación que haga el experto siguiendo los aludidos criterios orientadores, salvo que la accionada se negare a suministrarle la documentación necesaria para formarse criterio, es decir, “los libros de contabilidad”, “las facturas de esta”, así como “cualquier otro que el experto considere idóneo para calcular lo correspondiente a este concepto”.
Ante esta eventual negativa a colaborar con el experto, la sentencia dispone que “corresponderá al actor el salario indicado por éste en su escrito libelar”.
En ello innova la Sala, con justicia, en nuestro criterio, pues es razonable que quien tienen bajo su control los documentos que pueden demostrar su obligación, deba soportar la carga de su negativa a suministrarlos cuando deba hacerlo según la ley.
Ahora bien, si el patrono facilitare todos los documentos requeridos por el experto para precisar el monto global del recargo cobrado a los clientes, habría que determinar cuánto le corresponderá al trabajador accionante, si no bastaren tales documentos para tal fin.
Creemos que en este supuesto, aquel monto debe distribuirse entre el conjunto de trabajadores con derecho a propina en el restaurant, durante los períodos correspondientes, siguiendo las costumbres del local o, de no existir estas, de manera paritaria entre todos.
Tal costumbre o uso debe haber existido, pues por máxima de experiencia, se sabe que no todos los trabajadores reciben el mismo porcentaje de las propinas; por el contrario es frecuente, por ejemplo, que el jefe de mesoneros, el cajero y el chef reciban una porción mayor.
Sin embargo, insistimos, si no se comprueba la existencia de una costumbre local lo adecuado sería una distribución paritaria.
Como corolario se destaca que, una vez establecido el salario mínimo mensual como referente, la Sala procedió a sumar los montos resultantes, de acuerdo a los aumentos sucesivos de este mínimum legal durante la relación de trabajo, a fin de precisar el total adeudado al trabajador por concepto de propinas, ordenando en este caso, los cálculos correspondientes a su incidencia en las demás prestaciones dinerarias derivadas de la relación de trabajo. Igualmente se ordenó el cálculo de la incidencia en tales acreencias de lo acordado al trabajador a título de propina, derivado del 10 % del recargo al consumo de los clientes.
Finalmente, aunque supera el propósito de las presentes líneas, no queremos concluirlas sin referir que en el fallo in comento se tratan otros aspectos importantes, como la distribución de la carga de la prueba en las demandas por prestaciones sociales y otras acreencias derivadas de la relación de trabajo, así como cuestiones materiales, como el criterio para establecer si ha ocurrido o no la sustitución de patrono y la aplicabilidad de convenciones colectivas del sector, por afiliación del empleador (Sin necesidad de que el trabajador esté inscrito en algún sindicato).
