La pandemia del coronavirus (COVID-19) genera consecuencias muy importantes en el ámbito jurídico para los empleadores, sean estos personas naturales, pequeños emprendimientos o grandes empresas. Este es el caso por ejemplo de la materia de seguridad y salud laboral, pues la actual pandemia mundial implica para los patronos la obligación de tomar un conjunto de medidas extraordinarias para garantizar la salud y seguridad de sus trabajadores, cuya omisión les hace susceptibles de incurrir en responsabilidad laboral, civil e incluso penal. Pensemos hipotéticamente en el siguiente caso:
Rafael es trabajador de un centro de salud. Trabaja en el área de mantenimiento de una clínica, donde se han tomado las medidas necesarias para que cada trabajador cuente con el correspondiente equipo de protección individual, pero han cometido el error de no crear una vía totalmente aislada destinada al ingreso de personas contagiadas o sospechosas, del personal de salud, de limpieza y, en general, del que pudiera tener contacto directo con los enfermos. Rafael se levantó muy temprano y llevaba todo su equipo de protección, incluso protestó al conductor del transporte público, por haber permitido que un pasajero abordara sin estar debidamente protegido. Rafael, luego de cumplida la jornada laboral, no se dirigió directamente a su casa, sino que fue a llevarle una medicina a un familiar que la requería con urgencia. De regreso a su hogar, había sobrepasado la hora permitida con ocasión de la restricción del tránsito de personas ordenada por el gobierno. Fue detenido en una alcabala y como dejo el carnet que lo identifica como trabajador de salud, fue presentado ante un juez por desobediencia a la autoridad. El centro de salud informó al órgano jurisdiccional que el trabajador en efecto forma parte de su personal, por lo que el caso fue rechazado por el juez y Rafael fue puesto en libertad, no sin antes protestar ante el juez, pues durante el tiempo que estuvo detenido, compartió un espacio reducido –que impedía guardar la distancia interpersonal ordenadas por las autoridades- con otros detenidos. Pasados tres (3) días, Rafael presenta síntomas de COVID-19 y, a pesar de realizarse todos los esfuerzos necesarios para salvar su vida, este fallece en el propio centro de salud donde laboraba. Los familiares de Rafael contratan un bufete de abogados para demandar a la clínica, por considerar que no tomó las medidas necesarias para evitar su contagio.
En condiciones normales, las obligaciones del empleador en materia de salud y seguridad laborales están reguladas por la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el Código Civil, el Código Penal y un conjunto de leyes especiales que podrían tener mayor o menor incidencia en esta materia, todo ello complementado con un conjunto de normas técnicas derivadas especialmente de la LOPCYMAT. Si este contexto normativo es ya de por si complejo, en medio de una pandemia deben tenerse en cuenta las medidas extraordinarias que el Estado está obligado a tomar, las que a su vez implican obligaciones adicionales para los ciudadanos en general y muy especialmente, para los empleadores.
En nuestro país han sido dictadas medidas extraordinarias con ocasión a la situación generada por el Covid-2019, conforme al decreto Nro. 4.160, del 13 de marzo de 2020, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 6.519 Extraordinario, de la misma fecha, unas para prevenir y otras para atender a los contagiados por el virus. Las referidas medidas preventivas tienen incidencia directa en la materia ordinariamente regulada por la LOPCYMAT, incrementando las obligaciones del empleador, pero al mismo tiempo limitando su responsabilidad frente a un posible contagio, dadas las obligaciones que el régimen extraordinario impone tanto a los particulares en general (en este caso a los trabajadores) como al propio Estado.
Además debe tenerse en cuenta que el gran incremento del riesgo de contagio propio de una pandemia no es atribuible al patrono, pero tampoco excluye su eventual responsabilidad.
De acuerdo con dicho decreto tenemos dos posibles situaciones laborales:
1) El trabajador se encuentra entre las personas que no laboran actualmente, por formar parte del personal de las fuentes de trabajo cuyas actividades se encuentran suspendidas (Por ejemplo, la actividad teatral), caso en el cual el patrono debe acatar el cese de actividades. En caso contrario, ello incrementaría considerablemente el riesgo de incurrir en responsabilidades si algún trabajador se contagia de COVID-19 y sufre algún daño en su salud.
2) El trabajador se encuentra laborando actualmente, por ser personal de una fuente de empleo exceptuada de la suspensión de actividades, conforme al artículo 9° del decreto 4.160. En este caso, las medidas a tomar por el empleador van a diferir dependiendo del riesgo de contagio que implique la labor del trabajador, pues por ejemplo, en los establecimientos de salud, tanto públicos como privados, las medidas preventivas deben ser estrictas, especialmente en los que tengan funciones relacionadas con la atención de la pandemia.
El otro sector cuyas actividades no se encuentran suspendidas, es el de los productores de bienes esenciales y prestadores de servicios que no pueden paralizarse, en cuyo caso las medidas se adaptaran a cada tipo de actividad, pues por ejemplo, no son similares las medidas a tomar por una empresa productora de alimento que las correspondientes a una de telecomunicaciones.
Sin embargo, entre las medidas dictadas en Venezuela, no se incluye ninguna destinada específicamente a la materia de la seguridad y salud laborales con ocasión al COVID-19, de modo que es necesario precisar en cada caso cuáles precauciones son inherentes a la actividad que desarrolla el patrono, a fin de determinar las más adecuadas para garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores a su cargo.
Como ejemplo de previsiones concretas tenemos el caso de España, pues en ese país se dictaron medidas específicas para regular la responsabilidad de los empleadores frente a sus empleados, con ocasión a la emergencia provocada por la pandemia in comento, en armonía con la legislación ordinaria correspondiente, estableciéndose entre otros importantes parámetros, la clasificación de los diferentes riesgos de los trabajadores de contagiarse de aquella enfermedad.
En el caso de los trabajadores de la salud, tenemos que en España se prevé una regulación expresa de las medidas a tomar por el patrono respecto a los trabajadores expuestos a agentes biológicos durante el trabajo, en el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, normativa en la que a su vez se apoyan las medidas extraordinarias ordenadas por el gobierno español, según “PROCEDIMIENTO DE ACTUACIÓN PARA LOS SERVICIOS DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES FRENTE A LA EXPOSICIÓN AL NUEVO CORONAVIRUS (SARS-COV-2)”, del 5 de marzo de 2020, de manera que en nuestro análisis tendremos en cuenta tanto estas últimas como el contenido de aquel decreto.
Pero dichas medidas abarcan otros aspectos, más allá de la materia sanitaria, como por ejemplo al disponer que los períodos de aislamiento preventivo a que se vean sometidos los trabajadores como consecuencia del virus SARS-CoV-2, serán considerados como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común (Criterio 2/2020, Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social), pero acá nos concentraremos en las medidas preventivas relativas a la pandemia.
Entre las medidas tomadas por las autoridades españolas, a las que nos referimos antes, destacamos el establecimiento de algunas obligaciones de gran importancia para las empresas, tales como la identificación y evaluación de riesgos. Esta evaluación deberá repetirse periódicamente, teniendo en cuenta toda la información disponible. De producirse el contagio de algún trabajador, deberá realizarse una nueva evaluación.
En cuanto a los prestadores de servicios de salud vinculados a la prevención y atención del COVI-19, otra obligación fundamental se refiere al manejo adecuado de los agentes biológicos (muestras de sangre o de otro tipo, traslado de los enfermos o sospechosos de contagio, así como de los restos mortales de las víctimas de la pandemia).
Como ejemplos de otras medidas generales, tenemos las recomendaciones de las autoridades sanitarias, en materia de reducción de los riesgos, medidas higiénicas, vigilancia de la salud de los trabajadores, documentación (de los resultados de la evaluación y estadísticas de contagio, entre otros datos), información a las autoridades competentes.
En este contexto, el empleador deberá informar a las autoridades laborales o de salud que lo soliciten, sobre las actividades en las que los trabajadores hayan estado o podido estar expuestos a agentes biológicos, cuántos han estado expuestos, la identificación y calificación de los responsables en materia de prevención en la empresa, las medidas de prevención y de protección adoptadas, incluyendo los procedimientos y métodos de trabajo, así como un plan de emergencia para la protección de los trabajadores.
Finalmente y sin ser exhaustivos, destacaremos la obligación de informar al trabajador de las medidas ordenadas por el Estado, de las adoptadas por el empleador (especialmente las que debe cumplir el trabajador) y de los medios que se ponen a su disposición en el trabajo para prevenir el contagio por COVID-19.
Visto este contexto normativo nacional y de Derecho Comparado, partiendo de su conocimiento y dominio, debemos dedicar especial atención, entre otros temas, al de la responsabilidad penal del patrono frente al trabajador que contraiga COVID-19 con ocasión de la relación laboral, si se estima que ha incumplido con las medidas extraordinarias dictadas por el Estado, pues si bien es cierto que actualmente no es posible que se interpongan demandas de índole civil o laboral en nuestro país, debido a la suspensión de actividades decretada, los procesos penales bien pueden instaurarse en esta etapa de cuarentena, respecto a aquellas conductas que impliquen el incumplimiento de las disposiciones gubernamentales sobre el COVID-19.
Esto no quiere decir que deba desatenderse la prevención de responsabilidades en materia laboral y civil, pues, una vez superada la suspensión de actividades, puede surgir un gran número de demandas contra aquellos empleadores que, a criterio de los trabajadores (o de sus supervivientes), puedan considerarse responsables del contagio de COVID-19 y de los daños de diversa índole que hayan sufrido.
Surgen, pues, muchas interrogantes que deben ser resueltas con urgencia, en especial por parte de las medianas y grandes empresas, ya sea por el departamento de compliance o mediante la contratación de asesoría externa calificada. Entre los variados aspectos a dilucidar, se encuentran:
- ¿Basta cumplir con las medidas extraordinarias ordenadas por el gobierno para considerar que el patrono ha cumplido con sus obligaciones conforme a la LOPCYMAT, el resto de la normativa aplicable, así como las medidas extraordinarias dictadas por el Gobierno Nacional?
- ¿Puede un patrono exigir como medida de precaución, que cualquier aspirante a ingresar a la fuente de trabajo se someta a una prueba para descartar el coronavirus?
- ¿Podría atribuírsele al empleador la responsabilidad por el contagio de coronavirus de un trabajador, a pesar de tratarse de una pandemia y, por lo tanto, de un riesgo mucho mayor al ordinario?
Una respuesta provisional seria que, dado que este mayor riesgo no les es atribuible a los empleadores ni al trabajador, podría concluirse que no hay responsabilidad, siempre que en la fuente de trabajo se hayan tomado las medidas extraordinarias ordenadas por las autoridades, de modo que es fundamental precisar el alcance de estas medidas.
En consecuencia, sin entrar en consideraciones sobre la constitucionalidad o no de las medidas gubernamentales sobre la materia, es preciso identificar las que están dirigidas al patrono en su rol de garante de la salud y condiciones de trabajo del personal a su cargo, así como las que se imponen al propio trabajador, como sujeto del deber general de cumplir las medidas de prevención ordenadas, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.
Volviendo al ejemplo hipotético de Rafael que presentamos al principio, cabe preguntarse por las consecuencias de que un trabajador desacate las referidas medidas y, por ejemplo, luego de salir de su trabajo no se dirija directamente a su casa, sino que pase visitando a un amigo, al punto que sea detenido por las autoridades, luego de lo cual sea diagnosticado con coronavirus y, no obstante su propia imprudencia, pretenda atribuir al patrono la responsabilidad por su contagio, al considerarla una enfermedad laboral.
Se plantea un problema jurídico y probatorio de difícil solución, pues en una situación de pandemia todo apunta a que no sería sencillo determinar con precisión el momento del contagio, el cual no puede descartarse, incluso cuando se toman todas las medidas preventivas de rigor, de modo que habría que ponderar quien ha generado el mayor o menor riesgo en este caso: ¿El traslado desde el trabajo? ¿El desvió a casa de su amigo? ¿Las condiciones de detención? ¿La omisión de alguna medida de prevención en la empresa?
El supuesto comentado no está lejos de la realidad y, si bien pueden alegarse en defensa del centro de salud/patrono muchos argumentos, la fundamental sería que, en base a todos los riesgos a los que se vio expuesto el trabajador fuera de su lugar de trabajo y en el trayecto desde y hacia el mismo, no es posible atribuirle a la empresa la responsabilidad por el contagio.
Sin embargo, siempre será posible que se interprete que tampoco el patrono tomó las medidas adecuadas, de modo que en el mejor de los casos, se dictamine que podría haber una responsabilidad compartida, todo lo cual nos lleva a concluir que todo empleador debe informarse y asesorarse adecuadamente a fin de tomar todas las medidas ordinarias y extraordinarias necesarias, a fin de evitar que se le pueda atribuir responsabilidad por el contagio que sufra uno de sus trabajadores por el COVID-19.
En época de pandemia, nuestra firma de consultores especializada en Derecho Penal Económico y de la Empresa, fiel a su misión de democratizar el conocimiento, realiza este análisis para crear conciencia jurídica ciudadana y se tomen las medidas de salud laboral necesarias, con el fin de aplanar la curva de expansión del coronavirus.
Smal Legal
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