Conforme a la doctrina, específicamente del jurista español Fernando Carbajo Cascón, de la Universidad de Salamanca, la corrupción privada se concibe como:
“Es el fruto de comportamientos desviados por parte de los centros de poder y decisión de las empresas privadas (administradores y cargos directivos laborales, como los apoderados, gerentes, directores generales o directores de área); empresas, por lo general, en forma de sociedad mercantil de capital (de ahí que en ocasiones se hable de corrupción corporativa), muchas de ellas grandes empresas con proyección pública (entidades y establecimientos financieros de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades cotizadas emisoras de valores, compañías de seguros, y empresas concesionarias de obras y servicios públicos, entre otras).”1
Desde esa perspectiva, observamos que no se refiere a una entidad estatal y su relación con el individuo, con un particular, sino de vínculos entre miembros de estructuras de índole privada (especialmente aquellas que ejecutan actos objetivos de comercio).
Ahora bien, a los efectos de evaluar la actividad propiamente, y siguiendo la línea de Carbajo Cascón:
“[…] estas desviaciones de intereses en la gestión de empresas privadas tienen lugar al aprovechar las lagunas legales y los defectos estructurales de las grandes compañías y del sistema financiero en su conjunto, en beneficio propio de los gestores o de personas relacionadas con ellos por relaciones familiares, de amistad, de confianza o por simple interés económico, y en detrimento de otros intereses privados particulares y colectivos (por ejemplo, los intereses de accionistas, inversores, trabajadores, acreedores, consumidores) y, a la postre, de los intereses generales cifrados en el funcionamiento eficiente del sistema financiero y económico en su conjunto.”
Básicamente son aquellas gestiones que perjudican la esfera jurídica, o intereses, de terceros con el objeto de aumentar las utilidades propias; la fuente sería el elemento volitivo de querer explotar una zona gris -desregularizada-, el medio sería el ejercicio de actividades facultadas -que confiere la corporación a una persona natural- y resultado sería la producción de bienes jurídicos colectivos como la estabilidad económica y financiera. Estas conductas pueden ser ejecutadas tanto por una estructura organizada, que se aproveche de las lagunas del ordenamiento jurídico vigente, o por un sujeto único con poderes especiales de administración.
En Venezuela tenemos el delito de Corrupción Privada o de Particulares, tipificada en la actualidad, en la Ley de Precios Justos, el cual dispone:
“Artículo 64. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de empresas, sociedades, asociaciones, fundaciones u organizaciones, un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza, para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la prestación de servicios, será castigado con la pena de prisión de dos (02) a seis (06) años. (…).”
Hay que tener presente que el delito de corrupción entre particulares supone un claro adelantamiento de las barreras de protección, que se manifiesta en varios sentidos:
a) castigando conductas de mero favorecimiento;
b) convirtiendo en autoría conductas de participación;
c) castigando actos materialmente preparatorios o ejecutivos pero que formalmente determinan la consumación del delito (delito de emprendimiento); y
d) sancionando conductas de deslealtad sin perjuicio patrimonial efectivo. El delito se consuma con la ejecución de cualquiera de las acciones previstas en el tipo penal.
Representa un reto para el Derecho Penal, para la gobernanza corporativa en materia de cumplimiento, para la Administración Pública en el ámbito de políticas públicas y para la sociedad civil: (i) el restablecimiento de las buenas costumbres, (ii) la honradez de las prácticas empresariales y de (iii) la responsabilidad social. De hecho, en el mundo globalizado que vivimos, se tiene la noción general que:
“Una de las acciones más interesantes encaminadas a la prevención y lucha contra la corrupción es el Pacto Mundial (Global Compact) que es una iniciativa internacional propuesta por las Naciones Unidas. Su objetivo es conseguir un compromiso voluntario de las empresas por medio de la implantación de diez principios basados en los derechos humanos, laborales, medioambientales y anticorrupción (este último aspecto se concreta en el principio 10 -«actuar contra todas las formas de corrupción, incluyendo la extorsión y el soborno»-, fundamentado en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción). De esta manera, las empresas que se adhieren al Pacto Mundial se comprometen a incorporar los diez principios en las actividades empresariales que la empresa realiza tanto en el país de origen como en sus operaciones alrededor del mundo, y a presentar anualmente un informe de progreso sobre los avances en su implantación.”2
Desde otra perspectiva, la administración pública, por lo general, tiene potestades, e incluso discrecionales, que le permiten remover o ejecutar decisiones a conveniencia. Lo cual implica la intermediación entre funcionarios públicos y particulares, y esa misma puede convertirse en una práctica que desvirtúa intereses jurídicos tutelados por el Estado: desde el derecho a la identificación hasta el derecho a la propiedad. La doctrina, en parte, considera:
“Ya sea que la actividad sea pública, privada o sin fines de lucro, ya sea que uno esté en Nueva York o en Nairobi, uno tenderá a encontrar corrupción cuando alguien tiene un poder monopolístico sobre un bien o un servicio, tiene el poder discrecional de decidir si alguien lo recibirá o no y en qué cantidad, y no está obligado a rendir cuentas. La corrupción es un crimen de cálculo, no un crimen pasional. En verdad, hay santos que resisten todas las tentaciones, y funcionarios honrados que resisten la mayoría de ellas. Pero cuando el tamaño del soborno es considerable y el castigo, en caso de ser atrapado, es pequeño, muchos funcionarios sucumbirán. El combate contra la corrupción, por lo tanto, empieza con mejores sistemas.”4
Por lo general, en países que son muy regularizados, en donde el Estado está muy presente en cada actividad individual pues se tiende a contener tendencias a la corrupciòn; y la Administración Pública a veces resulta un medio para consolidar eso. En nuestro país, existe la Ley Contra la Corrupción (2022) y existe un régimen tipificador de conductas delictivos en el Estado; y aun así no es suficiente.
Según Perez Gutierrez, existe una propuesta de aplicar el Public Compliance para apoyar la lucha contra la corrupción, el cual consiste en:
«la aplicación de la teoría de la agencia al control de la corrupción se traduce en el análisis de las condiciones que generan incentivos en los comportamientos corruptos de los individuos. La teoría de la agencia ha sido habitualmente aplicada en el terreno de la organización de empresas, sin embargo, las piezas del funcionamiento de una empresa pueden, a mi juicio, ser extrapolables, con matices, al campo de la Administración pública. La máxima de esta teoría requiere de un principal (en nuestro caso, Administración pública en sentido abstracto que defiende unos intereses públicos) que necesita de un agente (empleados públicos, ya sean funcionarios, laborales o políticos) para relacionarse con sus clientes (la ciudadanía).»
1 Citado por Valderrama Jimenez, Fernando y Rodriguez Garcia Lourdes. El interés jurídico protegido en el delito de corrupción privada en Colombia. Análisis de contexto y conexiones con el derecho de la competencia desleal. Rev. IUS vol.9 no.35 Puebla ene./jun. 2015. URL: https://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472015000100159
2 El 24 de junio de 2004, durante la Cumbre de Líderes de Global Compact en Nueva York, se anunció que el Pacto Mundial de Naciones Unidas incluiría en adelante un décimo principio contra la corrupción. Citado por Valderrama Ramirez, Véase http://www.pactomundial.org/2015/04/principio-10/.
3 Citado por Valderrama Jimenez, Fernando y Rodriguez Garcia Lourdes. El interés jurídico protegido en el delito de corrupción privada en Colombia. Análisis de contexto y conexiones con el derecho de la competencia desleal. Rev. IUS vol.9 no.35 Puebla ene./jun. 2015. URL: https://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472015000100159
4 Perez Gutierrez, Elena citando a Klitgaard. Corrupción pública: concepto y mediciones. Hacia el Public compliance como herramienta de prevención de riesgos penales. Investigadora FPU. Área de Derecho Penal de la Universidad de Alicante (España). elena.gutierrez@ua.es. URL: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-33992018000100104#fn2
