A lo largo de la historia la mayor parte de las civilizaciones han utilizado bienes concretos como medio de pago, que les ha permitido superar la etapa del trueque: caracoles, aceite, especias, tabaco, metales preciosos, bebidas alcohólicas, sal. etc. El dinero en el sistema monetario actual está formado por billetes y monedas (dinero fiat), pero en este mundo de la tecnología y la modernidad ha surgido un nuevo fenómeno económico: las criptomonedas.
Este nuevo instrumento económico tiene la perfecta combinación de novedad y enorme flujo diario de transacciones para generar alteraciones en el mercado, afectaciones a los intervinientes y materialización de delitos penales, como la legitimación de capitales.
El derecho ha sido ineficiente en dar una respuesta coherente y transversal para regular las criptomonedas, producto del desinterés de los Estados y de la falta de centralización de las transacciones, por lo que dificulta la regulación de este mercado, generando que la doctrina y la jurisprudencia en el mundo no sea pacífica en cuanto a estos bienes electrónicos.
Criptoactivos y lavado de activos. El principal de los riesgos de este modelo de intercambio es el de legitimación de capitales, dada sus características de anonimato y descentralización, pues el “agente regulador” de estas monedas es un software creado y desarrollado por los propios usuarios o por corporaciones, no existe participación estadal en la generación de los criptoactivos. No obstante ello, algunos cripto como el Bitcoin (BTC) así como otros basadas en blockchain, cuentan con altos estándares de seguridad y trazabilidad, pero no es el caso en la mayoría de los activos virtuales.
Los criptoactivos como objeto material del artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo
El delito de legitimación de capitales dispone como objeto material a los capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios con origen (determinante, precedente, de referencia) directa o indirectamente, de actividades ilícitas. Se trata de un concepto lo suficientemente amplio como para abarcar todos los bienes muebles, inmuebles, y los derechos sobre unos y otros, no limitado al dinero fiat, sino también a otros activos como los metales y las piedras preciosas, títulos valores, créditos, ganancias y disminuciones de pérdidas, cualquiera que sea la forma en que se materialicen, entre otros.
Vista la desmaterialización de los criptoactivos, producto de su propia naturaleza digital, ha sido puesto en tela de juicio la naturaleza de los mismos, a tal fin que algunos lo consideran un comodities, otros un instrumento de intercambio, e inclsive los más escepticos lo consideran un instrumento de un esquema Ponzi. No obtante, mucho se ha avanzado en estos catorce años de vigencia del BTC y tanto organismos jurisdiccionales como supranacionales han puesto empeño de regular el intercambio y tenencia de los criptoactivos.
Por ejemplo, en España, la Sala Segunda del Tribunal Supremo de Justicial, en STS No. 369/2019, de 20 de junio de 2019, efectuó una primera aproximación a la naturaleza jurídico económica de la criptomoneda, en el marco de la depuración de responsabilidad civil, refiriéndose a ella como “un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de esas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin”.
Por su parte, el Grupo de Acción Financiera (GAFI) estableció en la nota interpretativa de la recomendación No. 15, (Nuevas Tecnologías), como requisito, que los países deben considerarlos como bienes, productos, fondos, y otros activos y deben evaluar los riesgos de lavado de activos y financiamiento al terrorismo que surgen de las operaciones con estos instrumentos.
Es así como se evidencia que en materia de legitimación de capitales, la amplitud en el concepto de “bienes” que la doctrina y la jurisprudencia manejan, de la mano con la definición establecida por el Tribunal Supremo y el GAFI, permiten encuadrar a las Criptomonedas como objeto material de dicho y no se requiere de actualización legislativa del tipo penal.
Manipulación y abuso de mercado, fraude de inversores y criptoactivos
Esta cuestión conecta con el segundo de los riesgos que presentan lo criptoactivos, su capacidad para convertirse en objetos materiales de delitos contra el mercado y los consumidores, si atendemos al Advice de la European Securities and Market Authority (ESMA) de Europa, la preocupación fundamental en relación con esta cuestión radica en la eventual falta de protección del mercado y los consumidores.
De un lado, gran parte de estos nuevos activos son idóneos para lesionar las reglas básicas del mercado e impactar sobre los consumidores, sin embargo, no son susceptibles de caer bajo el marco regulatorio del mercado, por tratarse de objetos distintos a los tradicionales valores negociables o instrumentos financieros y por ello claro, la legislación penal, sobre mercados e inversores se resiente.
La cuestión se resume en si los criptoactivos en general (criptomonedas, tokens, NTF etc.) son o pueden considerarse valores negociables o instrumentos financieros y, en consecuencia, si es posible proyectar la tutela penal del mercado y los inversores prevista fundamentalmente en La Ley del Mercado de Valores.
La consideración de los security tokens como valor negociable, implica su consideración como instrumento financiero y, en consecuencia, como objetos susceptibles de abuso o manipulación durante la negociación de su precio de emisión o durante su emisión y negociación; objetos susceptibles de ataques penalmente relevantes, destinados a alterar las reglas de fijación de su precio o cotización; ataques que podrán proceder de los vicios tradicionales de la voluntad, amenaza, engaño o violencia, así como de la manipulación de la información de la que disponen los agentes del mercado.
Se entenderá que las relaciones de práctica especialidad entre el delito de estafa y el de fraude de inversores permita una suerte de vuelta a la vida del concepto de estafa, para subsumir las ICO sobre «securities», la falsedad instrumental de la información que acompañe la oferta, cualquiera que fuese el formato de esa información, podrá someterse al escrutinio de los tradicionales elementos de la estafa: engaño sostenido sobre una relación intersubjetiva, para producir un error en la percepción del inversor, que a su vez genere un acto de disposición patrimonial en su perjuicio o el de un tercero.
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Los criptoactivos en el esquema del tráfico jurídico-seguridad informática
Los mecanismos de almacenamiento de criptoactivos son múltiples. Pueden crearse monederos web en las páginas del proveedor, donde la seguridad de la dependerá por completo de la seguridad de ese entorno; o pueden crearse monederos virtuales en un espacio físico controlado directamente por el usuario, lo que se conoce como monederos fríos, menos expuestos a la red y con menor riesgo de asalto.
Dada la naturaleza eminentemente tecnológica de estos activos, el modo de expropiarlos reclamará siempre un acceso informático, este es la puerta al contenido patrimonial.
El mero acceso informático es en sí mismo es constitutivo de infracción penal, en la medida en que se lesione la privacidad inherente al domicilio informático de su titular, pero no supone, el control de los criptoactivos, la capacidad de operar sobre ellos o su realización económica, por ello queda de parte del derecho cubrir estos espacios.
Para cerrar estas consideraciones
En los delitos de legitimación y contra el mercado antes analizados, la naturaleza jurídica de los criptoactivos juega un papel determinante para su admisión como objeto material de esas figuras delictivas.
En el blanqueo la respuesta es positiva, pues el término típico de “bienes”, admite una interpretación amplia y pacífica en el derecho comparado, en el mercado de valores la respuesta, es negativa, pues la consideración de los criptoactivos como instrumentos financieros, requeriría una interpretación analógica de la ley extrapenal so pena de infringir el principio de legalidad, sin embargo, el derecho está lejos de desarrollar las categorías conceptuales adecuadas para regular un fenómeno tan nuevo como este.
